自2011年最高人民法院发布第一批指导案例以来，最高人民法院案例指导工作办公室陆续发布了系列理解与参照文章，对指导案例涉及的裁判要点等进行了解读，以利于正确理解和准确参照适用指导性案例。本号依据自身的喜好对文章进行了摘录和编排，将陆续推出。若需观其完璧可查阅《中国审判指导系列》、《中国案例指导》、《人民司法》、《中国法律评论》等书刊刊登的原文。

合作投资是否构成受贿论

1、认定标准

对于国家工作人员以本人或者他人（亲属或者其他关系密切人员）名义，参与合办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果国家工作人员真实出资，即使未参与经营管理，也不能认定为受贿罪。

2、受贿数额的认定

根据《受贿意见》第3条的规定，结合司法实践中的具体表现形式，我们认为应当区分不同情况予以认定：

一是国家工作人员既没有实际出资，又没有参与管理、经营，以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取“利润”，其获取的所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。

二是国家工作人员没有出资，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资。对于此种情形应当将出资额认定为受贿数额没有异议。但是对于经营利润应否计入受贿数额，司法实践中有不同意见。有意见认为，此类行为多发生在暴利行业。利润金额往往远大于出资额：出资额是该出而未出，利润额是不该得而非法得，收受利润应当视为一个连续的受贿行为。该指导性案例则认为，此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，经营利润认定为受贿资本的非法孳息。其主要理由是：首先，将收受出资及其利润割裂开来合并计算，忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性，有重复评价之嫌：其次，此种情形与前述第一种情形有所不同，国家工作人员虽然虚假出资，但是其参与经营管理，并分担经营风险，有真实合作成分。

三是国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例应得的收益。此种情形是否一律属于受贿，司法实践中也有不同意见。有意见认为，此种情形应当一律认定为受贿，因为国家工作人员只是象征性地出资，却获得额外的巨额利润。这与以交易形式收受贿赂性质相同，属于变相受贿，受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。我们认为，此种情形是否属于受贿，关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。

3、垫资问题的处理

肯定意见认为，此种情形即使国家工作人员事后归还了请托人的垫付款，也应当以实际收受的利润部分追究受贿责任。因为由请托人垫付出资，只是一种更为隐蔽的受贿手段，归还出资的本意是掩盖非法收受的投资收益，这种行为同样属于打着合办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的行为。反对意见认为，按照“谁出资，谁收益”的原则，既然是垫付，就意味着国家工作人员是投资方，自然可以获取投资的收益。我们认为，由于这一问题比较复杂。应当结合案件具体情况，根据是否真实出资、是否权钱交易这一根本判断标准，进行具体分析认定。此种情形下，判断国家工作人员是否真实出资。不能仅仅看是否有垫付出资的书面约定，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当合理的垫资事由和垫资原因；（2）双方平时关系如何、有无经济往来；（3）垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（4）国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；（5）垫资后是否有归还的意思表示和行为；（6）是否有归还能力；等等。

“为他人谋取利益”的理解

“为他人谋取利益”一直是刑法理论的争议问题，也是司法实践中认定受贿罪的疑难问题。我们认为，“为他人谋取利益” 是指行为人利用职务上的便利，为行贿人谋取各种好处，从而作为收受贿赂的对价，体现了受贿罪权钱交易的本质特征。“利益”则包括物质利益和非物质利益，正当、合法利益和不正当、非法利益。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

司法实践中，从为他人谋取利益的发展阶段来看，可以包括以下4种表现形式：（1）承诺为他人谋取利益，未实际进行谋取。（2）正在为他人谋取利益，尚未实现。（3）已为他人谋取部分利益，尚未完全实现。（4）为他人谋取的利益全部实现。

以交易形式收受财物是否构成受贿罪

1、认定标准

从以交易形式收受贿赂本身来看，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售房屋、汽车等物品，虽然支付了一定费用或者有实物出卖，形式上好像是自由买卖，但是实际上明显违反等价交换原则，与物品的正常市场价格悬殊明显，是一种以象征性交易来掩盖背后权钱交易的行为，与直接收受财物的典型受贿并无质的不同，理应认定为受贿。从惩治腐败犯罪现实需要来看，近年来受贿案件出现了一些新情况、新特点，以交易名义实施的、更为隐蔽的受贿大量发生，为适应新形势下反腐败斗争的需要，确有必要依法严厉打击形形色色的受贿犯罪。

2、具体交易形式

《受贿意见》第1条则列举了以下交易形式：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

除上述交易形式外，比较常见的其他交易形式主要有以下几种：（1）以高价回购方式进行交易，即先将房屋等低价卖给国家工作人员，再高价购买回来，通过对向交易完成行贿和受贿；（2）以物易物的形式进行不等值置换，如以旧换新、以次换好等；（3）以支付有价证券进行交易，如支付走跌的股票等；（4）以赊购方式进行交易，即行为人支付一定款项，其余款项赊欠；（5）以租赁方式进行交易。

3、受贿数额的认定

对于以交易形式的受贿数额，裁判要点指出应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。之所以以市场价格而非成本价格作为计算房屋等物品的计价基准，是因为成本价虽然比市场价便于评估计算，但是房屋等商品的成本价与市场价相差较大，以成本价为基准，不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，会使一部分受贿不能得到依法惩治；二者比较，市场价更合理，是商品购买者应当支付的费用，即使市场价格波动较大的，也可以通过专业机构对交易时当地物品价格进行评估和鉴定。得出一个相对合理的确定价格。

4.交易形式受贿与优惠购物的区别。

二者需要根据国家工作人员的职务内容、该职务与提供财物者的关系、当事人之间的亲疏、优惠价与市场价的差额、取得财物的经过等情况，进行综合分析判断。区分这二者的界限，关键在于准确理解裁判要点中的“明显低于市场的价格”，受贿与国家工作人员的职务行为有关联性和对价关系。结合《受贿意见》的有关规定，认定以优惠购物形式的受贿要同时具备两个条件：一是这种优惠只针对国家工作人员，不具有普遍性，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇。二是这种优惠价格明显低于市场价。所谓“明显”是指优惠的价格与物品的正常市场价格非常悬殊，甚至低于成本价，违反价值规律的等价交换原则。

关于收受财物后退还或者上交问题

有的认为，只要行为人在案发前退还或者上交的，都可不以犯罪处理；还有的认为，此种情况均属于受贿既遂后的赃物处置问题，不影响定罪，只是影响量刑的情节。

我们认为，受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受财物的，一般应当认定为受贿罪的既遂。但现实生活中收受他人财物后，在案发前退还或者上交所收财物的原因不同，情况复杂，需要根据退还或者上交的时间、原因、数额等不同具体情况，依法分别处理：

1.及时退还或者上交所收财物的，不是受贿。需要注意的是，这里的“及时”并非仅限于当时当场，如果同家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因未能立即退还或者上交。在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也应当视为“及时”。

2.未及时退还或者上交所收财物的，属于受贿。国家工作人员虽然未及时退还或者上交财物，但是在案发前退还或者上交的，是否属于可以从宽处罚的“积极退赃”呢？对此根据退还或者上交的态度、原因可以分为两种情况：

（1）因悔罪主动退还或者上交的，属于“积极退赃”。

如国家工作人员收受财物后，认识到自己行为的错误，或者因未把承诺的事项办成，而案发前自动退还或上交财物。有意见认为，为了贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥司法的感化教育功能，节约司法成本，对此可不以受贿罪处理，其中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，可以其构成的渎职等其他犯罪处罚，客观效果上也不会轻纵犯罪。我们认为，此种情形除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因其受贿已经既遂，对于构成受贿罪没有影响，但其“积极退赃”，是悔罪的一种表现，主观恶性减弱，社会危害性严重程度减轻，应当依法从宽处罚，而不以受贿罪处理的意见，于法无据，可能会纵容“先收钱再观望”，不利于依法严惩腐败犯罪。

（2）因逃避法律追究或者因对方索要而被动退还、上交的，不属于“积极退赃”。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩盖受贿行为，逃避法律制裁而退还、上交，或者因对方索要而退还、上交的，除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外，因受贿已既遂，且是迫于外界压力被动退还、上交的，不能认定为“积极退赃”。

其他需要说明问题

受贿犯罪中的受贿数额是量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，包括裁量是否适用死刑时，应当坚持“数额加情节”的量刑原则，综合考虑受贿数额、受贿后不正确履行职责对国家或者人民利益造成的损失等危害后果、受贿手段、是否索贿、认罪态度、退赃情况、被告人的主观恶性等情节，依法判处相应刑罚。对受贿罪的量刑，既不能只单纯考虑受贿数额，搞唯数额论，而不考虑犯罪的其他情节，也不能只考虑其他情节，而忽视受贿数额。

（执笔人：吴光侠）

附：

指导案例3号  潘玉梅、陈宁受贿案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

关键词

刑事 受贿罪 “合办”公司受贿 低价购房受贿 承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

裁判要点

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

基本案情

2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外，2000年春节前至2006年12月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元（折合人民币398.1234万元），共计收受贿赂1190.2万余元；被告人陈宁收受贿赂559万元。

裁判结果

江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以（2008）宁刑初字第49号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二终字第0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅 61 25657 61 15791 0 0 1165 0 0:00:22 0:00:13 0:00:09 3019掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，故一、二审法院依法作出如上裁判。

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